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责任承担问题？
文：王平锋律师团队
四川环奕律师事务所
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，该规定系‘挂靠’法律概念的依据。但‘建设工程挂靠’仍无法律明确规定。
一、建设工程挂靠的表现形式
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条；《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第2条；《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第1条。以上地方法院司法解释对建设工程挂靠的认定作出详细规定，此处摘引《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条作为建设工程挂靠的表现形式：
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；
（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；
（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。
二、建设工程挂靠的效力
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。
关于建设工程挂靠的实际施工人从事建设施工行为引发工伤纠纷责任亦是司法实践的难点，关于建设工程挂靠的实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任更是无相应的法律指引。本文建设工程挂靠的实际施工人从事建设施工行为引发工伤纠纷和对外从事商事行为引发纠纷的责任承担展开叙述。
三、建设工程挂靠的工伤纠纷责任
（一）建设工程挂靠的工伤纠纷责任承担原则
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，即建设工程挂靠的实际施工人从事建设施工行为引发工伤纠纷，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，即建设工程挂靠的实际施工人从事建设施工行为引发工伤纠纷，被挂靠单位有权向实际施工人追偿。
（二）建设工程挂靠的工伤纠纷责任之例外
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》被挂靠单位承担工伤责任后，有权向实际施工人追偿。但司法实践中，挂靠单位向实际施工人追偿有例外情形。
追偿权应基于法律规定或合同约定，非法转包用人单位承担工伤责任后有法定追偿权，但此法定追偿权的基础为替代履行。当非法用工工伤事故已经调解一致并履行完毕，且用工主体支付赔偿款并不是替代支付，不具有追偿权。
参考案例有四川省高级人民法院（2015）川民提字第426号案例，四川省高级人民法院（2017）川民申1814号案例，资阳市中级人民法院（2018）川20民终377号案例、资阳市中级人民法院（2016）川20民终807号案例。
四、建设工程挂靠的对外商事纠纷责任
建设工程挂靠的实际施工人对外从事商事行为主要包括建设工程买卖、租赁、借贷等行为。区分实际施工人对外从事商事行为是否构成表现代理情形，对外从事商事行为纠纷的责任承担不同。
（一）表现代理认定依据
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条，对表现代理的认定作出明确规定。
1. 司法实践中以下4中情形情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：
(1)实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；
(2)实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；
(3)实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；
(4)实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的。
2. 司法实践中以下7情形不应认定构成表见代理：
(1)建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；
(2)合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；
(3)实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；
(4)实际施工人加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；
(5)实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；
(6)大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；
(7)运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的。
（二）构成表现代理对外商事纠纷责任
依据《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。
依据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。
表现代理只对相对人产生有权代理的后果，对于代理人而言仍属于无权代理。理由在于，承认表现代理的有效，只是为了保护善意相对人的利益和交易安全，并不是为了保护代理人。由于表现代理的法律后果是由代理人一手造成的，因此从利益衡量角度出发，法律应当保护被代理人的利益。保护的方法就是表现代理对内仍为无效代理，依据依据《合同法》第四十八条和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定被代理人有权向代理人追偿。
（三）不构成表现代理对外商事纠纷责任
挂靠人以自己的名义对外订立、履行合同，挂靠人对外商事行为不构成表现代理，依据合同相对性原则，应由挂靠人自行承担责任。
合同相对性原则是合同法的基本原则之一，是指只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。该相对性理论在我国的立法依据为合同法第四十四条:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同相对性原则是合同立法的基本原则，合同相对性理论是在实行完全的市场经济模式下所适用的基本规则。挂靠人以自己的名义对外订立、履行合同，则应承担相应责任。
五、律师费与表现代理追偿权范围
（一）表现代理追偿权是否支持律师费之司法实践
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。律师费是否系因代理行为而遭受的损失，司法实践中存在不同观点。
1. 律师费系无权代理行为引起的法律后果，因此可以向被代理人追偿
上海市崇明县人民法院（2013）崇民一（民）初字第4728号案例。本院认为，根据相关的法律规定被代理人依照合同法表见代理的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。本案中，原、被告间的表见代理已为法院的生效判决所认定，现原告作为被代理人在向相对人承担民事责任后，向被告追偿，于法有据，本院予以支持。
2. 律师费系无权代理行为引起的损失，但是被代理人有过错，酌情承担20%的责任
四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终1568号案件。原审法院认为：任志才、何劣涛在承建工程期间，引起诉讼，导致杰新公司对外承担了民事责任，并支付了因诉讼产生的相关费用共计90871.39元，实为因杰新公司与何劣涛、任志才之间无效合同产生的损失。公司内部管理责任书无效，双方当事人本均有过错，但考虑何劣涛、任志才施工承揽期间，在杰新公司向其拨付了一定费用的情况下仍引发诉讼，对此特定的损失，其过错远大于杰新公司，且上述费用均系杰新公司基于工程款之外的实际产生的损失，酌情由杰新公司承担20%的责任，何劣涛、任志应按上述费用80%给付杰新公司损失。
3. 律师费不是必要费用，不能被追偿
上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初20867号案例。本院认为，首先原告并无充分证据证明该款项即为先前两个涉诉案件的律师费；其次，即使确属于涉诉案件的律师费，原告聘请律师的主要目的在于维护其自身利益，而并非阮建才的利益；再次，并无证据表明原告聘请律师得到了被告阮建才的同意；最后，该费用并非必然支出的费用；因此，对于原告主张的律师费，本院难以支持。
（二）笔者观点
1. 律师费不在追偿权范围内。目前我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义（非律师强制代理制度），是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人决定。因此，除非法律明确规定的特殊案件（如知识产权等专业性较强的案件），一般情况下律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失。律师费的发生并非被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任，律师费并不属于因代理行为造成的损失。
结合我国《合同法》以弥补守约方的损失为原则。因被代理人承担责任后向被代理人追偿，已足以保护被代理人的利益。在此情况下，被代理人再主张要求代理人承担一笔律师费，显然会使被代理人承担的损失责任总额过分高于其实际损失额。
2. 律师费不在追偿权范围内之例外。虽然建设工程挂靠协议整体无效，挂靠协议约定律师费系可追偿的损失亦无效。但该无效协议可推定律师费为直接损失，律师费可界定为必然损失，律师费则属于因代理行为造成的损失。
六、司法实践中建设工程挂靠的对外商事纠纷责任形式
通过整理相关案例，挂靠人对外商事行为案件裁判结果有四类：挂靠人承担责任；被挂靠单位承担责任；挂靠人承担责任，被挂靠单位承担补充责任；挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。
1. 挂靠人承担责任
湖南省常德市中级人民法院（2012）常民四终字第48号案例。本院认为，本案是民间借贷纠纷案件，争议焦点为：鄢和平借款是职务行为还是个人行为。2007年12月15日，中南公司（甲方）与胡国勇、鄢和平（乙方）签订了《重新接受仙阳河大桥施工任务的协议》，该协议已明确了双方的权利和义务，胡国勇、鄢和平具体负责完成施工任务，中南公司委派项目经理及工程技术、财会、安全人员等参与项目的施工管理。为便于施工，中南公司任命鄢和平为该项目部副经理，该项目部的经理为张小波，鄢和平以项目部的名义向陈福贤借款，虽在出具的借据上注明了用于皂市水库北线公路中南市政建设集团五标项目部仙阳河大桥建设，但该借具没有项目部经理张小波签名，没有加盖该项目部的公章，鄢和平借款中南公司没有授权，事后也没有追认，鄢和平的借款行为不属于职务行为，是个人行为，所发生的法律后果应当由其本人承担，中南公司不应承担还款义务。原判将鄢和平的借款行为认定为个人行为是正确的。
2. 被挂靠单位承担责任
湖北省巴东县人民法院（2011）巴民初字第790号案例。本院认为，中航南方机械化海南工程局平阳坝大桥项目部与原告签订了挖掘机租赁合同，双方形成了租赁合同关系，并非建设工程施工合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，为有效合同。中航南方机械化海南工程局平阳坝大桥项目部应按约定支付原告挖掘机租赁费。
巴东县移民复建工程平阳坝大桥及连接线工程项目实际上虽由被告陈国全、张志鹏、望宏鏊、田林志四人合伙，并向被告中航南方机械化海南工程局上交1.5％的管理费的方式承包施工，中航南方机械化海南工程局并未投入资金和技术力量，但租赁合同是中航机械化海南工程局平阳坝大桥项目部与原告签订的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条的规定仅是对存在挂靠经营的情况下有关诉讼主体的程序性规定，原告要求陈国全、张志鹏、望宏鏊、田林志四人承担连带责任没有合同依据和法律依据。因此，原告要求被告陈国全、张志鹏、望宏鏊、田林志承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
3. 挂靠人承担责任，被挂靠单位承担补充责任
浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第1160号案例。本院认为：婺丰公司系本案工程的承包施工单位，其将该工程以内部责任承包制的形式承包给陈东升、许琴玉，并由其担任项目负责人的事实清楚，有建设工程施工合同、工程内部责任制承包管理合同、当事人陈述等为证。故陈东升因工程需要向西畈砖瓦厂购买多孔砖产生的欠款，应由其承担相应的责任，婺丰公司作为工程的承包施工单位则应承担相应的补充清偿责任。
4. 挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任
辽宁省高级人民法院（2015）辽审一民抗字第00138号案例。本院再审认为：没有无权利的义务，也没有无义务的权利。法律上的权利与义务对等原则正如物理学中的能量守恒定律。本案中，丹东分公司与孙培根通谋订立违法转包合同，具有共同故意。在孙培根将所借款项用于工程且未有清偿的前提下，一是基于借款合同有效，孙培根应向赫崇革承担清偿责任；二是基于转包合同无效，丹东分公司作为无效合同的受益人依法应当向受损失人赫崇革承担返还责任；三是基于丹东分公司与孙培根共为无效转包施工联合体，其双方应对诉争借款之清偿承担共同责任。这种判断，不仅契合《合同法》第五十九条规定的精神，而且亦符合权利与义务对等的原则和公平正义的原则。
而共同责任是指两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任。共同责任还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。共同责任包含连带责任，其一般是指多数当事人按照法律的规定或合同的约定，连带地向权利人承担责任。逻辑上两者系属种关系，共同责任为连带责任的上位概念。
所以，在能够排除按份责任和不真正连带责任适用于本案的前提下，依据上述规定和原则，丹东分公司应当就诉争借款不能偿还部分与孙培根共同向赫崇革承担连带清偿责任。
总之，当事人双方违反法律强制性规定，通谋订立无效合同获利，一方为履行合同向第三方借款且未有清偿，而另一方实际分享了该举债利益，其应当就一方不能向第三方清偿之部分承担连带责任。
七、建设工程挂靠领域纠纷责任承担
尽管司法实践中各地对建设工程挂靠所引发的责任承担问题的司法裁判标准不尽相同，但总体而言，相对主流的观点：建设工程挂靠的实际施工人从事建设施工行为所引发的工伤纠纷，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，则被挂靠单位有权向实际施工人追偿；建设工程挂靠的实际施工人对外从事商事行为引发纠纷，若构成表现代理，则被挂靠单位对外承担商事责任后，有权向实际施工人追偿；若不构成表现代理，由实际施工人自行承担责任。
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在上海二手挖掘机市场买挖机靠谱吗？
买二手挖机去哪都是有水分存在的，买二手挖机没有绝对靠谱的渠道。上海二手挖机市场到底靠谱还是不靠谱这个无法定义，不管是上海二手
挖机市场还是别的地方的二手机市场都是一个样。机器都是有好的也有坏的，上海掘川二手挖机市场经营到如今也不是一天两天了，必然还是
有着一定的优势。但是，选购二手机最关键的还是咱们自己能否鉴别“好机”与“坏机”，如果字节集无法鉴别的，可以考虑找自己信得过的
人买或者直接提新机。
其实上海地区的二手挖机大部分价格都很正常的，虽说比某些地区的机器要便宜，但是也不会便宜的太离谱。如果你看到网络上发布的二手挖
机转让信息价格便宜的过于离谱那么肯定有猫腻的。之所以说上海的二手挖机便宜，一方面上海市场竞争压力大，各家互相竞争降价，其次，
市场中收的机器要比个人去收的价格要便宜很多，他们只是从中赚取差价。有的信誉好的车商把机收的机器拉回来会进行全方位的检测和保养
，这种机器买回去使用肯定是没有问题，而有些商家为了赚钱把机器拉回来就简单的冲洗一下就开始售卖，具体机器到底是好是坏他们也不清
楚，这就导致一些人买到一些有问题的机器。
说到底买二手机一定要自己懂得如何鉴别机器的好与坏，多试车多观察，要记住一点真金是不怕火炼的
想买二手挖掘机，去哪个比较好，有靠谱的线上途径么？
网上也有很多啊，现在好多商家都是发布到网上，但网上的不靠谱啊，肯定要实地看机啊，记得千万不要没看到机器就打钱，当很多的。建议直接去合肥金诚这种专业卖二手挖掘机的市场去看。
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